EL PODER DE LA VOLUNTAD UNILATERAL EN EL DERECHO DE CONTRATOS

EL PODER DE LA VOLUNTAD UNILATERAL EN EL DERECHO DE CONTRATOS

Por: ERNESTO RENGIFO GARCÍA**

 

SUMARIO: I. Introducción; II. La fuerza obligatoria del contrato; III. La terminación unilateral; IV. La ejecución forzosa del contrato; V. La adaptación del contrato; VI. Naturaleza extrajudicial de la nulidad relativa. VII. Conclusiones. Bibliografía.

 

ABSTRACT: La presencia de facultades unilaterales en la contratación moderna es cada día más frecuente en el derecho privado y ya no es monopolio del contrato estatal. El artículo expone algunas de ellas las cuales son permitidas por el ordenamiento jurídico siempre y cuando sean razonables, proporcionales o no abusivas. El artículo desarrolla este fenómeno contractual tomando como base la influencia de proyectos internacionales de armonización del derecho contractual, la reforma al Código civil francés, los Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos y la primera versión del Proyecto de reforma del Código civil colombiano. Se expone como nueva facultad unilateral la nulidad relativa del contrato sin necesidad de declaración judicial.

PALABRAS CLAVES: Facultad unilateral, ejecución forzosa, adaptación del contrato, desjudicialización, abuso del derecho, nulidad extrajudicial.

 

 

Hasta hace pocas décadas se hablaba de la muerte del contrato y del agotamiento de su teoría general. Para varios, ya todo estaba dicho ¿Qué más se podría decir después de la discusión sobre las condiciones generales de la contratación y de la modificación de la teoría clásica del contrato sobre todo por la influencia y el desarrollo del derecho del consumo? Muy poco, se afirmaba con soberbia, quizá porque el derecho privado había llegado a tener otra clase de preocupaciones. Sin embargo, a raíz de la presencia cada más frecuente de facultades unilaterales en el derecho privado, dentro de la contratación moderna surgió esta interesante discusión acerca de la aceptabilidad y la conformidad de ellas con el ordenamiento.

Es cierto que el derecho privado tiene hoy en día dos grandes retos: su adaptación a una economía basada en la información y en los servicios; y su ajuste al entorno digital en el cual se están desarrollando una multitud de relaciones jurídicas y comerciales. Sin embargo, la discusión de las facultades unilaterales en el derecho privado por supuesto impregna la economía de servicios y el entorno digital en el cual este se desenvuelve y se desarrolla.

Este escrito versará sobre el poder de la voluntad unilateral en temas específicos del derecho de contratos, es decir, en la admisibilidad de terminar o resolver unilateralmente un vínculo jurídico; en la gestión razonable de los efectos del incumplimiento por la parte cumplidora del acuerdo; en la incidencia de la voluntad de una de las partes ante el cambio de circunstancias durante la ejecución del acuerdo y, finalmente, en la posibilidad de anular extrajudicialmente un contrato. Como se verá, el reconocimiento al ejercicio razonable de esas facultades unilaterales acepta el remedio privado ante patologías negociales, la reducción de conflictos para ser resueltos por un juez y que sean las mismas partes, en ejercicio de su autonomía privada, y como los mejores jueces de sus intereses en juego, dueñas de su problema y a la vez de su solución. El artículo constituye un complemento de mi ensayo “Las facultades unilaterales en la contratación moderna” en la medida en que aquí se adicionan reflexiones que tienen su apoyo en esencia en la experiencia internacional, en los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, y en la primera versión del Proyecto de reforma del Código civil de Colombia.

 

 

 

 

La fuerza obligatoria del contrato se deriva de la regla prevista en el artículo 1134 del Code civil  francés en virtud de la cual “el contrato es ley para las partes” y entre nosotros del artículo 1602 del Código civil según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es un una ley para los contratantes”, lo que significa que el programa contractual sólo podrá ser modificado por la voluntad de las partes que lo crearon y no por la ley, ni por el juez, ni de manera  unilateral por una sola de ellas.

 

La fuerza normativa del acuerdo y su intangibilidad se fundamentan en tres ideas: (i) el respeto de la palabra dada, (ii) la seguridad jurídica que debe imperar en el tráfico jurídico y (iii) la idea según la cual el contrato es ante todo un acto de previsión en virtud del cual las partes disciplinan, proveyendo lo que estiman, la relación jurídica que las va a gobernar durante su duración o ejecución. En consecuencia, un contratante no podría unilateralmente modificar lo previsto porque esto rompería con la idea del equilibrio contractual.  Si un contratante quisiese imponer una modificación del contrato, esto implicaría para el otro que sus previsiones contractuales han sido descartadas.

 

El contrato no podría ser modificado sino por la voluntad de las partes, y no por una sola de ellas, debido a su fuerza normativa, a la intangibilidad del vínculo que se origina con su celebración, por el respeto de la palabra dada, lo cual es expresión de la buena fe y, según algunos, por la idea de la preservación del equilibrio contractual. De suerte que parecería que el principio de la fuerza obligatoria del contrato respecto de su contenido es de carácter absoluto; sin embargo, como se verá, el principio ha sufrido atemperaciones.

 

 

 

Respecto de la terminación unilateral del vínculo, la discusión ya no se debe centrar en si se puede o no, porque ya no hay duda de que con ciertos resguardos la terminación del vínculo por uno de los contratantes es avalada por el ordenamiento. El problema es la manera como se termina o se resuelve unilateralmente el contrato.

En el contrato de suministro, por ejemplo, el mismo legislador, que ha avalado su terminación unilateral extrajudicial, la condiciona, al exigir, además de la sustancialidad del incumplimiento, un preaviso razonable o prudencial al consumidor o suministrado. También, cuando el contrato de suministro es a término indefinido, cualquiera de las partes podrá terminarlo “dando a la otra [un] preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”, señala el artículo 977 del Código de comercio.

En un caso relacionado con la distribución de cigarrillos, la Corte Suprema halló que la sociedad proveedora violó el contrato con su distribuidora por la terminación unilateral del vínculo sin un preaviso razonable. Lo llamativo del asunto es que si bien la terminación unilateral estaba pactada, no lo estaba la obligación del preaviso razonable y la Corte al interpretar el negocio como un contrato atípico (suministro para distribución) estimó que debía integrarse normativamente con las normas del suministro y como en este contrato es necesario el preaviso, extendió esa exigencia al contrato atípico que fue objeto de análisis: “[…] el anuncio anticipado de la culminación del pacto crea al comerciante las condiciones favorables para lograr hacer el tránsito de actividad o implementar medidas para evitar perjuicios. […] la culminación del negocio en la forma abrupta en que se hizo y sin preaviso prudencial, afectó el principio de la buena fe y de lealtad que debe regir en la ejecución de los contratos”.

De modo pues, que el requisito del preaviso deviene en una exigencia adicional, así la facultad de terminación unilateral esté estipulada. El preaviso actúa pues como una especie de garantía en favor de la persona que verá terminado el contrato al cual ha estado vinculado. Y ese preaviso le permitirá irse ajustando para lo que vendrá después de la cesación del contrato.

 

También sobre el contrato de suministro, la Corte Suprema de Justicia en el año 2019, si bien no casó la sentencia, insistió en que las partes pueden disponer la terminación del vínculo en ejercicio de su libertad contractual. “[…] de ordinario se admite la necesidad de un preaviso, el cual cumple la notoria función de advertir la decisión de poner fin al contrato por la sola voluntad de uno de los contratantes, pero además satisface imperiosas necesidades de mitigación o evitación de daños al otro, lo cual deriva del postulado de la buena fe, vale decir, de la probidad, la rectitud y el no abuso del derecho. Sobre esa base, se ha sentado la necesidad de conceder al preavisado un tiempo proporcional, justo y razonable para el despliegue de actuaciones adecuadas y oportunas, el cual, cuando la ley no lo ha determinado, deberá atender la antigüedad, la continuidad, la utilidad y el interés de las partes en el negocio”.

 

Además, precisó que, si no hay un incumplimiento del objeto primario y esencial del convenio, o no se da al traste con el fin práctico de la convención, no es viable su resolución ni su terminación. Es decir que el incumplimiento resolutorio procede cuando se afecte la utilidad del contrato o cuando aquél revista una importancia tal que merme la confianza del otro contratante. Para la Corte, “apoyar la terminación de un contrato de suministro en un incumplimiento leve, no resolutorio, constituiría un abuso del derecho”.

 

Ahora, vale la pena señalar que el Consejo de Estado también reconoció la validez y eficacia de la cláusula de terminación unilateral, no como facultad exorbitante del Estado que es lo obvio en razón del interés público que subyace en la contratación pública, sino también en el evento en que una agencia del Estado, gobernada por el derecho privado, como lo puede ser una empresa industrial y comercial del Estado o una sociedad de economía mixta, la predispone en un contrato que la vincula con un particular en el desarrollo de una actividad mercantil.

Para el Consejo de Estado este tipo de cláusulas no son per se abusivas y no actúan necesariamente en beneficio exclusivo de la parte cumplida, porque esta puede incluso resultar perjudicada, al verse frustrada ante la no ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la celebración de uno nuevo. En el caso, ECOPETROL dio por terminado un contrato de asociación para la exploración y explotación de hidrocarburos que había convenido con un particular o asociado en un área determinada del territorio colombiano. El asociado incumplió con sus obligaciones de presentar un informe de las actividades en el segundo periodo de exploración y con la misma obligación exploratoria “consistente en la adquisición de cien kilómetros de sísmica, cartografía geológica de campo y una investigación geoquímica que incluyera un estudio tipo most”.

En la sentencia se lee: “Para la validez de las cláusulas de terminación unilateral del contrato por incumplimiento se requiere: 1. Que la cláusula se pacte expresamente. 2. Que la cláusula recaiga sobre una prestación principal y sustancial, en cuyo incumplimiento se imposibilita la ejecución del objeto contractual. 3. Que la estipulación no aparezca bajo el ejercicio de una posición dominante o arbitraria”.

Ahora bien, puede existir una predisposición sicológica o teórica a pensar que una cláusula de terminación unilateral favorece, por lo general, a la parte cumplida, pero ello no es enteramente cierto porque en muchas oportunidades esta última se puede ver perjudicada con la terminación desde dos perspectivas: i) por su frustración ante la inejecución del contrato y ii) por la necesidad de tener que recurrir al mercado a buscar un sustituto con quien negociar un nuevo contrato o la finalización del que tenía con el incumplido. Y esto último le puede resultar, en términos económicos, mucho más costoso.

En términos generales la resolución es la destrucción de un contrato por incumplimiento de las obligaciones y, en términos específicos, es el efecto producido por el incumplimiento de las obligaciones contraídas, o por el cumplimiento de la condición resolutoria tácita de la que habla el renombrado artículo 1546 del Código Civil. En fin, la resolución judicial del contrato supone el incumplimiento contractual. La tendencia actual es la permisibilidad del derecho a la resolución privada o destrucción unilateral del vínculo, con ciertos resguardos, sin la intervención del juez, por la parte cumplida del contrato.

Los principios Latinoamericanos de derecho de los contratos avalan la resolución extrajudicial del contrato por cualquiera de las partes cuando “la otra haya incurrido en un incumplimiento esencial”, mediante comunicación con efectos desde la recepción por la otra parte. El efecto de la resolución es la extinción del contrato, salvo que sea parcial. Y deja a salvo “las cláusulas que las partes hayan previsto para la solución de controversias, las relativas al incumplimiento mismo o cualquier otra cláusula destinada a surtir efecto aun después de la resolución del contrato”.

La anterior regulación conduce a las siguientes inferencias: que la resolución ya no es siempre total y global porque puede ser parcial; que la resolución tampoco es siempre y necesariamente retroactiva, y que la resolución no afecta cláusulas como la de no competencia o la de la confidencialidad que suelen mantener o imponer obligaciones después de la terminación del vínculo.

La permisión de la inclusión en el contenido contractual de las cláusulas resolutorias quedó regulada en tres preceptos: “(1) Las partes pueden incorporar al contrato cláusulas que confieran al acreedor la facultad de resolverlo; (2) La cláusula debe indicar las obligaciones cuyo incumplimiento conlleva resolución; (3) Estas cláusulas no privan al acreedor de la posibilidad de optar por cualquiera de los otros medios de tutela”.

De regreso al derecho patrio, en este tema de la terminación unilateral del contrato, la doctrina se pregunta si en nuestro derecho existe una regla que establezca la posibilidad de terminar unilateralmente contratos de duración indefinida. La respuesta es la no presencia de una norma general que la reconozca, pero esa posibilidad sí se admite en ciertos tipos contractuales. El código civil la reconoce en el contrato de arrendamiento de cosas (art. 2009) y en el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (art 2066): “Cualquiera de las partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado”. Podría agregarse la hipótesis de la restitución en el contrato real de depósito en donde se señala que “La restitución es a voluntad del depositante” y “que, si se fija tiempo para la restitución, esta cláusula será solo obligatoria para el depositario” (art. 2251).

En materia mercantil aparte del contrato de suministro ya visto (art. 977) en el contrato de apertura de crédito se señala que “si la apertura de crédito es por tiempo indeterminado, cada una de las partes podrá terminar el contrato mediante el preaviso pactado o, en su defecto, con uno de quince días” (1406).  Y en el contrato de cuenta corriente bancaria se señala que “Cada una de las partes podrá poner término al contrato en cualquier tiempo” (1389).

El derecho a la resolución como todos los derechos, tiene límites y no escapa al poder de control del juez, eso sí eventual y ex post, sobre el cumplimiento de sus exigencias, si infringió o no la buena fe, o mejor, si su ejercicio significó un abuso del derecho; pero lo que sí es evidente, en la contratación moderna, es que ‘qui dit unilatéral dit injuste’ no es necesariamente cierto. Y aquello que es unilateral no es necesariamente injusto por cuanto la buena fe, como norma de conducta, se pone frente al unilateralismo que pretenda expresar sólo la lógica desleal del más fuerte. De acuerdo con la buena fe, con la lealtad que se deben las partes entre sí, por ejemplo, a una de ellas no se le permitiría poner fin al contrato por un incumplimiento sin importancia de la obligación.

Se sabe que tanto la buena fe como el abuso del derecho suelen ser considerados instrumentos equivalentes para sancionar conductas arbitrarias y constituyen medios de control al ejercicio de facultades unilaterales.

El Proyecto de reforma del Código civil recoge la terminación unilateral del vínculo, en el artículo 511, en los siguientes términos:

“El contrato puede extinguirse total o parcialmente por declaración unilateral de una de las partes cuando la ley disponga la facultad de desistimiento, arrepentimiento, resolución de pleno derecho o revocación del contrato, o que los contratantes expresamente lo estipulen.

El derecho de extinción se cumplirá mediante comunicación escrita que una parte le dirija a la otra indicando las razones de su posición.

La extinción del contrato no impide que se hagan las restituciones ni que se reclame reparación por daño.

La resolución producirá los efectos dispuestos en los artículos 571 inciso final, 572 y 573”.

La norma pues prevé la extinción total o parcial del acuerdo si las partes lo predisponen en su acto de disposición de intereses mediante comunicación causada; también prevé el tema de las restituciones y la posibilidad del control judicial ex post a la extinción.

Además, junto a esa posibilidad de extinción del contrato por declaración unilateral, dedica una norma especial a la resolución unilateral de los contratos con prestaciones recíprocas, de ejecución instantánea o diferida en el tiempo. En efecto, señala el proyecto en su artículo 571 lo que sigue:

“En los contratos bilaterales, si una de las partes no cumple una obligación esencial, la otra, puede resolverlo mediante notificación debidamente motivada de la situación, o pedir judicialmente la resolución.

Comunicada o declarada la resolución del contrato, en los contratos de ejecución instantánea las partes deberán restituirse simultáneamente las prestaciones realizadas con los frutos obtenidos o que haya debido obtener, y, en caso de ser imposible, la restitución se hará por el valor de las prestaciones al momento de la restitución; tratándose de contractos de tracto sucesivo el contrato termina hacia el futuro.

La resolución no afecta las cláusulas relacionadas con la solución de controversias, ni aquellas destinadas a tener el efecto incluso después de la resolución, como las cláusulas de confidencialidad y no de competencia”.

Se debe tomar nota que para la resolución unilateral se requiere el incumplimiento esencial y que opera la restitución de los frutos si ello es posible. En los contratos que se han venido ejecutando o de tracto sucesivo, los efectos de la terminación rigen hacia futuro.

La resolución, a diferencia de la nulidad, no afecta los derechos de terceros. Esa es la razón por la cual el proyecto insiste en la protección de los terceros a pesar de la resolución del contrato, siguiendo en esto la solución tradicional.

El artículo 574 del proyecto expone con mayor claridad la posibilidad de que las partes en su acto de reglamentación de intereses prevean la resolución del vínculo, sin necesidad de intervención judicial, por el incumplimiento de una obligación determinada, mediando comunicación de la parte interesada y con efectos resolutivos inmediatos. Todo esto sin perjuicio de las indemnizaciones a que hubiere lugar y sin desconocer por supuesto los derechos que hubiesen adquirido los terceros de buena fe (servidumbre, usufructo, hipoteca).

Finalmente, el Proyecto entiende que el contrato de prestaciones recíprocas y simultáneas se extingue, sin indemnización, cuando las partes “no han dado ningún cumplimiento, ni han exigido cumplimiento alguno dentro de los seis meses siguientes a su exigibilidad”.  Y respecto de los de tracto sucesivo, señala: “Lo mismo sucederá en los contratos de prestaciones sucesivas si el primero que estaba obligado a cumplir no lo hizo y el otro no ha exigido su cumplimiento, de cualquier forma, dentro de igual plazo”. Norma cargada de sentido común en donde se reconoce que las mismas partes son los mejores jueces de sus intereses en juego, es decir, el desgano y la desidia recíprocas son señales de la desaparición del vínculo dentro del arco de tiempo previsto en la norma.

Sin duda, esa propuesta del proyecto tuvo como base la reforma del Código Civil francés, Decreto Ley No. 2016 del 10 de febrero de 2016 sobre reforma del derecho de los contratos, del régimen general y de la prueba de las obligaciones, el cual en punto de la resolución la prevé en tres modalidades: la cláusula resolutoria, la resolución por notificación y la resolución por vía judicial.

 

Con la primera se determina en la cláusula resolutoria las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la resolución del contrato. Se requiere la constitución en mora infructuosa, “cuando no ha sido convenido que esta resultase del solo hecho del incumplimiento”.

La segunda también es una alternativa unilateral, bajo riesgo del acreedor, la cual, salvo caso de urgencia, se debe constituir en mora al deudor para que cumpla la obligación en un término razonable. Si no cumple, el acreedor tiene derecho a la resolver el contrato mediante comunicación motivada y noticiada al deudor, conservando este último la posibilidad de ocurrir al juez para controvertir la resolución.

Y finalmente la resolución judicial según la cual el juez resuelve el contrato u ordena su cumplimiento, pudiendo conceder un plazo al deudor, o concediendo solamente la indemnización de perjuicios.

Precisa el artículo 1229 en qué momento se resuelve el contrato: a partir del momento señalado en la cláusula contractual; o a partir de la fecha de la recepción por el deudor de la notificación hecha por el acreedor y si es la judicial en la fecha fijada por el juez o, en su defecto, el día de la notificación de la demanda.  Así mismo, este artículo señala los efectos de la resolución cuando ha habido ejecución parcial y en ese sentido dispone “las partes debe restituir la integralidad de lo que ellas ejecutaron una en favor de otra”. Si el contrato ha sido de prestaciones de tracto sucesivo o de ejecuciones periódicas, se indica: “Cuando las prestaciones intercambiadas encontraron su utilidad a medida que el contrato se ejecutaba recíprocamente, no hay lugar a restituciones por el período anterior a la última prestación que no recibió su contraprestación; en ese caso, la resolución es calificada de resiliación”.

Finalmente, el artículo 1230 tiene una precisión dogmática relevante, que también recoge el inciso final del artículo 571 del Proyecto de Código civil colombiano, en el sentido que la resolución del contrato no afecta las cláusulas relativas a la resolución de conflictos (mediación, amigable composición, arbitraje) ni aquellas que tienen efectos después de la vigencia del contrato como lo son las cláusulas de confidencialidad y las de no competencia.   Estas dos últimas constituyen clásicos ejemplos de obligaciones después del contrato.

Margarita Morales sostiene que las razones que llevaron a los franceses a incorporar el unilateralismo en la fase crítica del contrato son aplicables a nuestra realidad jurídica. Y agrega: “[…] el unilateralismo surge como opción coherente con la necesidad de tutelar efectivamente los intereses de aquel que cumple con el contrato. Por otra parte, desde una perspectiva más sustancial, no rompe de lleno con la tradición, ya que la resolución judicial convive con las alternativas unilaterales, ofreciendo un espectro más amplio con miras a equilibrar la necesidad de proteger tanto los intereses del acreedor como los del deudor, pero además permite superar las reticencias que existen en torno a la plena validez de las cláusulas resolutorias”.

 

 

Incumplido un contrato, el acreedor insatisfecho podrá dirigirse al juez para solicitarle la ejecución específica de la prestación (in natura) o su equivalente pecuniario más la indemnización de perjuicios. El contratante cumplido o presto a cumplir puede “a su arbitrio” escoger (i) el cumplimiento del contrato o (ii) la resolución o su terminación y en ambos casos con indemnización de perjuicios.

 

El hecho de que la parte cumplidora tenga a su discreción o arbitrio la alternativa expuesta puede dar lugar a un ejercicio abusivo de esa facultad. En ocasiones, la ejecución in natura de la prestación es imposible y su reclamo judicial, ante el incumplimiento, resulta abusivo; por ello, el juez dentro de sus poderes de control, con base en la teoría del abuso, podría ordenar que en esos casos opere el subrogado o equivalente pecuniario de la prestación original.

 

Por ejemplo, “La parte acreedora bien puede incurrir en abuso del derecho al optar por la ejecución de un contrato que perdió su razón de ser y la utilidad que las partes previnieron al celebrarlo, como también al pedir la ejecución in natura cuando esta no se compadece con la utilidad del contrato, como cuando, perdidas las instalaciones arrendadas, el arrendatario exige su reconstrucción, y que el juez habrá de apreciar esa actitud, para frenar el exceso, enderezar las cosas y, eventualmente, condenar a la indemnización que corresponda”.

 

Sobre la imposibilidad práctica de la ejecución in natura Zimmermann trae el siguiente ejemplo: “El ejemplo paradigmático es el del anillo (valor 100 euros) que se cae al lago después de haber sido vendido, pero antes de que se haya transmitido la propiedad al adquirente. El coste del drenaje del lago y de recuperación del anillo ascendería a 100.000 euros. Lógicamente no sería razonable esperar que el deudor incurriera en tales gastos, teniendo en cuenta que el interés del acreedor es de 100 euros, i. e., el valor del objeto”

 

En el derecho francés se ha dicho: “A propósito de los remedios frente al incumplimiento en el código civil de 1804, se podría emplear la fórmula de Antonie de St Exupery en el Petit Prince cuando dice “l’essentiel est invisible pour les yeux”. El código civil de 1804 no trataba de manera concreta y completa los remedios frente al incumplimiento. Las normas relativas al incumplimiento se encuentran dispersas a lo largo del código de 1804. No determina de manera ordenada y racional cuáles son las consecuencias del incumplimiento”.

 

La Ordenanza No. 2016-131 de 10 de febrero de 2016, hoy con valor de ley por haber sido ratificada por la ley de ratificación del 20 de abril de 2018, modificó las disposiciones relacionadas con la ejecución forzosa del contrato o las sanciones por el incumplimiento contractual. Veamos:

 

El artículo 1217 señala lo que sigue:

“La parte respecto de la cual se ha incumplido la obligación o se ha cumplido de forma imperfecta, puede:

Las sanciones que no son incompatibles se pueden acumular. La indemnización de perjuicios siempre puede acompañar a las demás.”

 

El artículo 1221 señala:

“Después de la constitución en mora, el acreedor de una obligación puede exigir la ejecución forzosa, a menos que esta ejecución sea imposible o que exista una desproporción manifiesta entre su costo para el deudor y el interés que implica para el acreedor”.

 

Y el artículo 1222 indica:

“Después de la constitución en mora, el acreedor puede también, en un plazo y con un costo razonables, hacer ejecutar la obligación por un tercero o, previa autorización judicial, destruir lo que había sido hecho en violación de la obligación. El acreedor puede solicitar al deudor el reembolso de las sumas invertidas para estos fines. El acreedor también puede pedir al juez que se ordene al deudor que se pague por adelantado los montos correspondientes a esta ejecución o a esta destrucción”.

 

En el derecho galo la regla ha sido la ejecución in natura (la prevalencia de la ejecución forzosa), y cuando esta resulta imposible, opera el subrogado pecuniario. Esto aparece recogido en el nuevo artículo 1221, es decir, la ejecución in natura de la obligación y aplica el equivalente pecuniario cuando (i) la ejecución sea imposible o, ante una nueva hipótesis normativa, (ii) “que exista una desproporción manifiesta entre su costo para el deudor y el interés que implica para el acreedor”.

 

Más allá de si el juez puede intervenir en el contenido económico del acuerdo, conviene destacar que el abuso del derecho opera como instrumento de control incluso ante la exigencia de lo imposible o de lo desproporcionado. Si el acreedor solicita la ejecución específica de la obligación y lo hace por capricho o para perjudicar al deudor, sin obtener con ello un beneficio real, el juez lo puede privar del ejercicio de esta prerrogativa y ordenar, en cambio, la terminación del contrato y la indemnización de perjuicios. Es decir que la insistencia en el débito primario o ejecución específica de la obligación, como primera opción que tiene el acreedor en los ordenamientos de tradición romanista, vale en tanto ese débito sea posible ejecutarlo y el acreedor mantenga un interés serio y real en que se ejecute. Si no hay un interés serio y razonable, habría un abuso del derecho que el juez deberá estar presto a reprimirlo. Si el contrato ha perdido la utilidad o la finalidad que la parte prefiguró al momento de su celebración, resultaría irrazonable o desproporcionado insistir en su ejecución.

 

Ahora bien, los Principios Latinoamericanos de derecho de los contratos en cuanto a los medios de tutela del acreedor señalan en su artículo 91 lo que sigue:

 

“(1) En caso de incumplimiento, el acreedor puede ejercer, a su elección y según proceda, alguno de los siguientes medios de tutela: (a) Cumplimiento específico; (b) Reducción del precio; (c) Resolución del contrato; (d) Suspensión del cumplimiento, e (e) Indemnización de perjuicios.

(2) La indemnización de perjuicios puede ejercerse de manera autónoma, o en conjunto con los demás medios de tutela”.

 

Llama la atención la regulación en el artículo 94 sobre la alternativa o posibilidad de exigir el cumplimiento específico ante el incumplimiento. Veamos:

 

“(1) El cumplimiento específico procede siempre en las obligaciones dinerarias.

(2) Si se trata de obligaciones no dinerarias, el cumplimiento específico se sujeta a las limitaciones siguientes:

(a) No procede cuando el cumplimiento sea imposible. Sin embargo, el acreedor puede exigir al deudor la cesión de las acciones y derechos que tuviere contra terceros.

(b) Aun siendo posible el cumplimiento específico, éste no procede cuando resultare extremadamente gravoso para el deudor, teniendo en cuenta que el acreedor puede satisfacer su interés con otro medio de tutela.

(c) No procede cuando su ejecución signifique una afectación a la dignidad de la persona”.

 

La posibilidad del acreedor de exigir el cumplimiento in natura es lo obvio en la relación jurídica, pero la humanización del derecho o el criterio de la solidaridad contractual o incluso la equidad, entendida como justicia en el caso concreto, llevan a limitar esa facultad del acreedor en el evento en que aquel -el cumplimiento in natura- “resultare extremadamente gravoso para el deudor” o cuando la ejecución original o específica “signifique una afectación a la dignidad de la persona”.

 

La pregunta que despunta relevante es si el acreedor puede libremente elegir cualquiera de los medios de tutela que se han transcrito. Y la doctrina con la perspectiva de control a la facultad de elección de medios que en abstracto tiene el acreedor, acuña la aguda noción de la “razonable gestión de los efectos del incumplimiento”, para significar con ello que lo desproporcionado no tiene cabida.

 

La figura de la gestión razonable del incumplimiento quedó trasunta en los artículos 92 y 93 de los Principios, influido el primero por la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercancías de 1980.  El artículo 92 señala que “(1) En caso de incumplimiento imperfecto, el acreedor debe comunicar la disconformidad en un plazo razonable contado desde el momento en que tuvo o debió tener conocimiento. (2) A falta de comunicación, el acreedor no puede exigir el cumplimiento, ni resolver el contrato”.

 

Señalan los profesores Iñigo de la Maza y Álvaro Vidal que “si el acreedor no hace la comunicación al deudor, conserva su derecho a invocar el incumplimiento, empero se le priva del derecho al cumplimiento y la resolución del contrato, de lo que se sigue, aunque no lo exprese la norma, que sólo podrá pedir la indemnización plena de perjuicios”.

 

Y el artículo 93, indica que: “(1) Salvo incumplimiento esencial, el acreedor debe otorgar un plazo adicional de duración razonable al deudor para que subsane su incumplimiento. (2) Mientras se encuentre pendiente el plazo, el acreedor no puede ejercer ningún medio de tutela que sea incompatible con la subsanación, pero subsiste su derecho a la indemnización. (3) Si el deudor no subsana dentro del plazo o declara que no lo hará, el acreedor puede servirse de cualquier medio de tutela”.

 

Para los autores chilenos mencionados, “si el incumplimiento no es esencial, los Principios privilegian la ejecución de lo pactado, la realización del contrato, introduciendo un claro límite al ejercicio de la elección del acreedor […]. Entonces ¿cómo debiera leerse su inciso 1º [del artículo 91], en conexión con el artículo 93 (3)?  Que, en caso de incumplimiento no esencial, si el deudor no lo subsana según el artículo 93, el acreedor podrá ejercer, a su elección y según proceda, alguno de los medios de tutela que enumera la disposición. Debiendo añadirse que, el ejercicio de tales medios siempre debe ajustarse a las exigencias de la buena fe (artículo 7 de los Principios)”.

 

Ahora bien, el BGB o Código civil alemán tampoco contenía un régimen sistemático de remedios ni en la parte general del derecho de obligaciones ni en la parte especial de los contratos. Con la reforma del 2002 el cumplimiento específico sigue siendo el remedio preferente, pero con particularidades.

 

El parágrafo 241 (1) del BGB dispone: “En virtud de la relación obligatoria el acreedor está legitimado para reclamar una prestación del deudor. La prestación puede consistir también en una omisión”.  Ello como lo sostiene el profesor Severin Fuster, permite afirmar que en el derecho alemán el acreedor tiene un derecho primario al cumplimiento. Sin embargo, este principio general se matiza en el parágrafo 275 del BGB, en el cual se señala lo que sigue:

“(1) La pretensión a la prestación está excluida si es imposible para el deudor o para cualquier persona.

(2) El deudor puede denegar la prestación en la medida en que esta requiere un esfuerzo que, teniendo en cuenta el contenido de la relación obligatoria y las exigencias de la buena fe, supone un grave desequilibrio con el interés del acreedor a la prestación. En la determinación del esfuerzo exigible al deudor debe también tenerse en cuenta si el deudor debe responder del impedimento de la prestación.

(3) El deudor puede además denegar la prestación si debe cumplirla personalmente, y ponderando los impedimentos que dificultan su prestación con el interés del acreedor a la prestación, no le puede ser exigida”.

 

En estos tres casos, el acreedor no tiene derecho al cumplimiento específico. En el primer caso por imposibilidad del deudor, en los otros dos casos el cumplimiento es posible, pero ante la agravación de la prestación el deudor puede oponerse al cumplimiento, pero el acreedor conserva el derecho a exigir al deudor la indemnización de daños en lugar del cumplimiento específico de acuerdo con las reglas generales de la responsabilidad.

 

El Proyecto de reforma del Código civil colombiano influido por la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), los Principios Latinoamericanos de Derecho de Contratos (PLDC), el Código Civil Alemán y el Código Civil francés posterior a la reforma del 2016, esquematiza en el artículo 569 los remedios frente al incumplimiento, así:

 

“En caso de incumplimiento el acreedor podrá: 1. Comunicar o pedir la declaratoria de resolución del contrato; 2. Pedir el cumplimiento; 3. Conceder un plazo suplementario al deudor; 4. Obtener la reducción de la prestación en forma proporcional a las efectivamente recibidas; 5. Solicitar la reparación o rectificación de los defectos o vicios que afectan las prestaciones defectuosas; 6. Autorizar la sustitución de la prestación; 7. Reclamar la indemnización de perjuicios, la cual podrá pretenderse en forma autónoma o como consecuencia de los anteriores remedios”.

 

Y en línea con la tendencia internacional y con la jurisprudencial nacional el artículo 570 señala que “Tratándose de obligaciones no esenciales o de deberes secundarios, el acreedor únicamente podrá acudir a la indemnización de perjuicios”.  Es decir que la resolución o terminación, contrario sensu, solo aplica cuando el incumplimiento es grave, esencial o significativo.  Corrobora esta regla el artículo 572 del proyecto al indicar que “El juez puede abstenerse de decretar la resolución si la parte de la obligación incluida no es esencial en el contrato”.

 

Sobre cada uno de esos remedios podría haber un desarrollo explicativo que trasciende los propósitos de este escrito. Pero valgan los siguientes comentarios: el remedio tercero concede la posibilidad de subsanación por parte del deudor. No contiene mayor desarrollo este remedio en el Proyecto, salvo que “Durante el plazo suplementario la parte perjudicada puede suspender el cumplimiento de sus propias obligaciones y reclamar el resarcimiento de perjuicios por mora” (art. 577) y que “El incumplimiento del deudor, en el plazo suplementario, se considerará como esencial” (art. 578); sin embargo, se sostiene que el deudor tiene la carga de hacer saber sin demora a su acreedor su disposición para subsanar el incumplimiento; el deudor debe asumir los gastos que ocasione la subsanación del incumplimiento y esta posibilidad debe excluirse cuando haya desaparecido el interés legítimo del acreedor o las condiciones de subsanación no satisfagan dicho interés o agraven de forma desproporcionada la situación del acreedor. Y, de todas maneras, el acreedor conserva el derecho de exigir la indemnización de perjuicios que no hubieren podido ser evitados con la subsanación.   De modo pues que dicho remedio tiene elementos sustanciales que deben agotarse para no afectar la posición del contratante cumplido. Lo relevante del remedio es destacar que constituye un mecanismo de “gestión razonable de los efectos del incumplimiento” en cabeza del acreedor que debe contar con la cooperación del deudor quien tendrá una segunda oportunidad de cumplimiento. Y lo más relevante desde la perspectiva de este escrito: es un remedio que evita la necesidad de ocurrir al juez.

 

Finalmente, sobre el remedio cuatro consistente en obtener la reducción de la prestación en forma proporcional a las efectivamente recibidas, no hay desarrollo en el proyecto; empero, una solución como la que se incorpora es tan vieja como la actio quanti minoris del derecho romano, remedio este que también se halla en la mayoría de los códigos modernos especialmente en el contrato de compraventa, arrendamiento y en el contrato de obra. Los tres últimos remedios, esto es, reparar, sustituir o reclamar los perjuicios son tres posibilidades que tienen claros antecedentes en el contrato de seguro de cosas y en el Estatuto del Consumidor que le otorga a éste la posibilidad de escoger, dentro de esas tres opciones, su remedio cuando el producto adquirido ha resultado defectuoso.

 

  1. La adaptación del contrato

 

Con la ordenanza No. 2016-131, de 10 de febrero de 2016, vigente desde octubre de ese mismo año, hoy con valor de ley como se mencionó supra, culminó el proceso de reforma del Derecho francés de obligaciones y contratos, que según los expertos implicó el mayor cambio que en esta materia ha tenido el Code Civil de 1804. Pues bien, con ocasión de esta reforma el derecho francés finalmente reconoció, con cierto recato, la imprevisión en las relaciones jurídicas derivadas del contrato. El artículo 1195 prevé la existencia de un desequilibrio sobreviniente durante la ejecución del contrato, el deber de las partes de entrar a renegociar sus términos y la posibilidad que tienen ellas ante el fracaso de la renegociación de acordar su resolución o de solicitarle al juez que proceda a su adaptación. A falta de acuerdo en un período razonable, el juez podrá, a petición de una de las partes, revisar el contrato o resolverlo.  Además, la figura no opera frente a los riesgos asumidos por las partes y la renegociación no suspende la ejecución del contrato. Señala el artículo 1195 lo que sigue:

«Si un cambio de circunstancias imprevisibles al concluir el contrato hace que la ejecución sea excesivamente onerosa para una parte que no había aceptado asumir el riesgo, se podrá pedir una renegociación del contrato a la otra parte. Esta parte seguirá ejecutando sus obligaciones durante la renegociación.

En caso de rechazo o el fracaso de la renegociación, las partes pueden acordar la terminación del contrato en el momento y las condiciones que determinen, o de común acuerdo pueden pedir al juez la adaptación del contrato. A falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez podrá, a petición de parte, revisar el contrato o terminarlo en la fecha y las condiciones que determine.»

En esta norma lo que subyace es la idea de justicia contractual, en el sentido de reconocer que los términos iniciales de un contrato pueden resultar desvirtuados por circunstancias imprevisibles que acaecen después de perfeccionado el acuerdo. Además, lo que se persigue es que sean las mismas partes las que renegocien el contrato y dejar la intervención del juez como última ratio o instancia en el evento en que la renegociación resulte fallida. La revisión judicial se utiliza, pues, como una amenaza con el fin de estimular una revisión convencional.

De modo pues que el poder del juez frente al contrato se halla sometido a la voluntad de las partes, quienes de común acuerdo determinarán si es pertinente su revisión judicial. Esta solución normativa va en consonancia con la tradición jurídica francesa de rechazar la intervención del juez en el contrato. Jacques Ghestin fundamenta esta norma en los beneficios que ella representa para los empresarios franceses quienes son los principales interesados en que su voluntad prime sobre la judicial. La modificación, además, está acorde con la política legislativa asumida en el resto de Europa, en donde se ha preferido la intervención del contrato a su terminación o anulación debido a razones de eficiencia económica en los negocios .

Se observa que la norma se aplica respecto de aquellos eventos sobrevenidos que tengan efectos económicos para las partes. En efecto, de la lectura del artículo 1195 se deduce cierta restricción en la aplicación de la imprevisión como doctrina reequilibradora del negocio, en el sentido que no serán todos los aspectos imprevisibles los que causarán una modificación o intervención en el contrato, solo aquellos que imprimen mayor onerosidad en las prestaciones pactadas. Es decir, el artículo 1195 no operará en situaciones en las cuales varíen elementos diversos al precio. Lo anterior se deriva de la distinción teórica entre imprévu e imprévision, definiéndose la primera como toda situación imprevista, mientras que la segunda se refiere solo a cuestiones económicas o financieras imprevisibles al momento de la celebración del negocio.

El artículo 1195 es quizá una de las innovaciones más relevantes que trae la modificación al código civil francés, por cuanto rompe con la tradición jurídica de hacer prevalecer el principio pacta sunt servanda y la autonomía de la voluntad sobre los posibles riesgos económicos que implica la celebración de los contratos, en especial de tracto sucesivo. Ahora, dicho rompimiento no es absoluto: el legislador lo conserva solo que prevé la posibilidad de intervenir el contrato en casos de excesiva onerosidad.

La novedad reside precisamente en la noción de “excesiva onerosidad”, la cual solo hasta ahora aparece consagrada en la norma. En Francia por muchos años se analizó la imposibilidad sobrevenida bajo el concepto de force majeure, y en algunos casos aislados se admitió la exoneración del deudor cuando su incumplimiento se debiera a causas irresistibles e imprevisibles. Así mismo, hubo precedentes jurisprudenciales en los que se admitió la inclusión de la cláusula rebus sic stantibus, es decir, aquella que permitía la modificación del contrato por las partes en situaciones no previstas en el contrato.

Lo cierto es que los alcances de la teoría de la imprevisión acogida en el artículo 1195 se encuentran condicionados a la voluntad de las partes, quienes serán las únicas habilitadas para decidir sobre el destino del contrato. Así las cosas, el poder del juez frente al contrato se encuentra sometido a la voluntad de las partes, quienes de común acuerdo determinarán la procedencia o no de su revisión judicial.  Esto, como se dijo, está en consonancia con la tradición jurídica francesa, según la cual, sin importar la circunstancia, el contrato debería conservarse inalterable. Además, con el reconocimiento de la imprevisión queda relativizada aquella fuerza perpetua que era atribuida a los contratos, permitiendo elementos moderadores en pro no solo del equilibrio contractual, sino de la desjudicialización de los conflictos.

Los Principios Latinoamericanos de Derecho de los contratos reconocen la teoría de la imprevisión bajo la sugestiva categoría de “cambio de circunstancias”. Señala, en efecto, el artículo 54 lo que sigue:

“(1) Si, después de su celebración, la ejecución del contrato deviene excesivamente onerosa o su utilidad disminuye significativamente, por cambio de circunstancias cuyo acaecimiento o magnitud no pudo razonablemente haberse previsto y cuyo riesgo no fue asumido por la parte afectada, ésta puede solicitar a la otra la renegociación del contrato.

(2) La renegociación no suspende la ejecución del contrato, salvo cuando ésta cause perjuicios irreparables para la parte afectada.

(3) Si después de un plazo razonable las mismas partes no han adaptado el contrato, cualquiera de ellas puede solicitar al juez que lo adapte o resuelva, quien para hacerlo debe tener en cuenta la distribución de riesgos y costos que habían asumido las partes”.

De la lectura de la norma se observa que su contenido estuvo influido por la reforma al Código civil francés, fundamentalmente porque son las partes las dueñas de la figura en la medida en que ellas se deben sentar a renegociar un contrato que por fuerza de las circunstancias resultó modificado, y si no se ponen de acuerdo, una o ambas facultan al juez para que adapte el contrato o lo resuelva. Y para que acontezca cualquiera de estas dos posibilidades, la misma norma orienta al juez en el sentido de que deberá tener en la cuenta la distribución de los riesgos y costos que las partes habían predispuesto en su acto inicial de disposición de intereses.

La necesidad de la renegociación antes de ocurrir al juez proviene de una exigencia tomada de la práctica del comercio internacional, que reconoce que el juez o el árbitro constituye la ultima ratio ante el cambio de circunstancias. Las partes deben sentarse a renegociar de buena fe un contrato que ha sido modificado por circunstancias no previstas antes o en el momento de su celebración. En este punto los principios latinoamericanos también están influidos por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos que acogieron la figura de la renegociación sustentada en la regla de la buena fe.

Ahora bien, el tema de la imprevisión no es tan sencillo a la luz de los Principios latinoamericanos porque hay que diferenciarla de los vicios del consentimiento. Como gran novedad al tratarse de estos, además de los tradicionales, los principios incluyeron uno nuevo denominado de la “excesiva desproporción”; desproporción que no se determina con base en un criterio meramente cuantitativo, sino con base en la regla buena fe. Es decir, que no cualquier ventaja excesiva es un vicio, sino solo aquellas que infringen también la buena fe.

En efecto, el numeral 2º del artículo 37 de los referidos Principios señala: “Para calificar lo excesivo de la ventaja deben tomarse en cuenta todas las circunstancias, especialmente la dependencia de la parte que sufre el perjuicio, las extraordinarias dificultades económicas que la aquejan, la apremiante urgencia de sus necesidades, su ignorancia o falta de experiencia. Igualmente debe considerarse la relación de confianza existente entre las partes y la naturaleza y finalidad del contrato”.

Entonces, la excesiva desproporción como vicio del consentimiento se presenta al momento del perfeccionamiento del contrato permitiendo a la parte “demandar la adaptación del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, o su nulidad, si otorgan a la otra una ventaja excesiva contraria a las exigencias de la buena fe”, tal como lo señala el numeral primero del artículo 37 de los Principios.  Por el contrario, cuando el contrato deviene excesivamente oneroso o su utilidad disminuye significativamente, por circunstancias imprevisibles, durante la ejecución del contrato, la figura que se aplicaría es la del “cambio de circunstancias”.

Presente la excesiva desproporción, la parte agraviada puede pedir la adaptación del contrato o la nulidad. Ante la primera opción, señala el numeral 3 del artículo 37, “el juez puede adaptar el contrato a fin de ajustarlo al acuerdo que habrían alcanzado las partes conforme a la buena fe”.  Ante la segunda opción, la parte contra quien se invoque la nulidad puede evitarla, solicitándole al juez la adaptación del contrato. En efecto, el numeral 4 del artículo 37 indica: “La parte contra quien se demanda la nulidad puede, igualmente, solicitar su adaptación en los términos del inciso precedente, siempre y cuando haga saber inmediatamente esta decisión a la otra parte”.

Se debe destacar que tanto la excesiva desproporción como el cambio de circunstancias, o mejor, las soluciones que ellas ofrecen, esto es, la adaptación o la nulidad (por excesiva desproporción) o la adaptación o la resolución (si es por cambio de circunstancias), dependen de la parte agraviada o de ambas para activar la intervención del juez o del árbitro.   Si bien, la renegociación no está expresamente establecida en la figura de la excesiva desproporción -como sí lo está para el cambio de circunstancias-, nada obsta para su aplicación antes de que el juez adapte el contrato o decrete su nulidad. Obsérvese que el juez puede adaptar el contrato con arreglo “al acuerdo que habrían alcanzado las partes conforme a la buena fe”.

La primera versión del Proyecto de reforma del Código civil de Colombia recoge la figura de la “revisión de los contratos”. Señala el artículo 499 lo que sigue:

“Podrá revisarse el contrato cuando el cumplimiento llega a ser excesivamente oneroso por un cambio de circunstancias que no pudo tenerse en cuenta al momento de su celebración sin culpa de la parte afectada, con el fin de que el juez pueda dar por terminado el negocio o adaptarlo, en ambos casos con distribución equitativa de los perjuicios y ganancias resultantes del cambio de circunstancias.

La terminación o la modificación no podrán pedirse si la excesiva onerosidad es parte del alea normal del contrato.

La parte, contra la cual se demanda la resolución, puede evitarla si ofrece modificar equitativamente las prestaciones contractuales.

En todo caso, se aplican preferentemente las disposiciones especiales relativas a la lesión enorme que, para ciertos negocios, reglamente este Código.

Parágrafo. Cuando se frustre la finalidad práctica o propósito del contrato por un cambio de circunstancias que no pudo tenerse en cuenta al momento de su celebración, se aplicarán las disposiciones de este artículo en lo que resulte aplicable”.

Obsérvese que el artículo recoge la figura de la revisión del contrato por cambio de circunstancias posteriores a su celebración con el fin de que el juez lo termine o lo adapte mediante una distribución equitativa de perjuicios o ganancias en ambas hipótesis. Pero a la vez las soluciones del artículo se extienden a una figura diferente al cambio de circunstancias, de origen anglosajón, conocida como la frustración del contrato en donde en puridad no hay imposibilidad de cumplir sino afectación del interés de una de las partes por una circunstancia no imputable a ella; o mejor, el contrato se frustra por haber cesado las circunstancias que lo motivaron: no te tomo en arriendo el inmueble porque al haberse pospuesto la coronación del rey, el balcón que me habías alquilado ya no me es útil y no podré observar el andar parsimonioso de la carroza real.

De la norma llama la atención también que se recurra de manera preferente a las soluciones que trae el proyecto para la lesión enorme que como se sabe es un vicio objetivo del contrato que se presenta en el momento de su celebración y no durante su ejecución. Así mismo, resulta sugerente la solución del inciso tercero según el cual la persona contra quien se dirige una demanda de resolución del contrato, puede impedirla “si ofrece modificar equitativamente las prestaciones contractuales”. Una solución sugestiva en la medida en que el aniquilamiento del vínculo podría ser desvirtuado por la una de las partes del acuerdo, si decide ajustar equitativamente el contenido prestacional.

Debe decirse además que la norma que se comenta no desarrolla ni el caso fortuito ni la fuerza mayor ni la figura de la modificación del riesgo que opera en el campo del derecho de seguros. Apunta, como se observa, a la excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación y a la frustración de la finalidad del contrato buscando que las soluciones que se tienen para la lesión enorme, que aplica para ciertos negocios, se extiendan ante el cambio de circunstancias posteriores a la celebración del acuerdo.  Como se sabe, en la lesión hay un desajuste congénito, en la revisión uno sobrevenido.

El artículo 500 del mismo Proyecto del Código civil dispone lo que sigue:

“En los casos no susceptibles de restablecimiento del estado anterior, por ser ello contrario a la economía del negocio o por ser imposible en razón de las prestaciones ejecutadas, el juez se limitará a revisar las relaciones jurídicas del negocio con el fin de hacer desaparecer el perjuicio sufrido por una de las partes”.

La norma prevé que cuando no se pueda volver al estado de cosas anterior, por antieconómico o porque lo ejecutado fenomenológicamente no pueda reversarse, el juez revisará las relaciones jurídicas con el fin de que desaparezcan las circunstancias que causaron un perjuicio a una de las partes. Se sabe que la terminación a diferencia de la resolución no puede -ontológicamente hablando- desconocer lo ejecutado.

 

 

Como se ha indicado, la presencia de facultades unilaterales en la contratación moderna es cada día más frecuente en el derecho privado y ya no es monopolio del contrato estatal. Las siguientes líneas plantean como nueva facultad unilateral la nulidad relativa del contrato sin necesidad de declaración judicial.

La anulabilidad o nulidad relativa privada o extrajudicial debería prohijarse legal y jurisprudencialmente porque, en esencia, ella se predica de situaciones en donde no está en entredicho el interés general, sino intereses particulares. Es el mismo particular que estaría investido de la posibilidad de ejercer directamente el control sobre el contrato que ha firmado y sobre el cual tiene dudas sobre su eficacia, validez o legalidad. ¿En qué afecta el orden jurídico el hecho de que un contratante que ha sido víctima de una fuerza o de un error inducido, le noticie al otro sujeto contractual que debido a ello no dará cumplimiento al contrato o que por ello entiende que no se encuentra vinculado?

Si la nulidad relativa se presenta cuando no se afecta el interés general, sino intereses particulares, en nada se desvirtúa la lógica del ordenamiento o la robusta dogmática del derecho privado si estos -los particulares- pudiesen impugnar el contrato sin activar la jurisdicción civil.  La experiencia internacional va en esa vía al punto que la posibilidad de la anulación extrajudicial de un contrato por vicios del consentimiento está prevista en varios documentos de armonización del derecho contractual.

Así, por ejemplo, el artículo 3.2.11 de los principios UNIDROIT señala: “El derecho de anular un contrato se ejerce cursando una notificación a la otra parte”.  El 3.2.12 indica: “(1) La notificación de anular el contrato debe realizarse dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, después de que la parte impugnante conoció o no podía ignorar los hechos o pudo obrar libremente”. Y sobre la restitución el artículo 3.2.15 contiene cuatro reglas que en esencia persiguen volver al estado de cosas anterior y devolver el equivalente si la devolución in natura no es posible.

Los Principios Latinoamericanos de derecho de los contratos pretendieron incluir la posibilidad de la anulación de manera privada o extrajudicial. Se discutió, pero ello infortunadamente no quedó trasunto en su última versión del año 2017.

Señala Gonzalo Severin, “[L]a posibilidad de una nulidad extrajudicial es una idea ajena a la comprensión sobre la forma en que opera la nulidad relativa (o anulabilidad) en la tradición jurídica del Derecho Continental, y por tanto, ajena también a los Derechos latinoamericanos. Los PLDC 2014 seguían en este punto, la aproximación más moderna, contenida en otros textos sobre principios del Derecho contractual”. En efecto, en el proyecto de 2014 se indicaba: “La facultad de anular el contrato puede ejercerse extrajudicialmente, mediante notificación a la otra parte, con expresión de las razones en que se funde o por demanda judicial”.

Dicha postura no fue acogida en la última versión, como se ha dicho, fundamentalmente por dos razones: (i) porque la posibilidad de anular un contrato de manera extrajudicial mediando la sola notificación al otro contratante era una idea ajena a la tradición jurídica latinoamericana, y (ii) porque admitirla tenía el riesgo de afectar la estabilidad de los negocios y podría incidir en la proliferación de los juicios. Dichas justificaciones podrían constituir prevenciones discutibles o refutables porque existe un auge de formas alternas de solución de conflictos -entre ellas la privada-, y de hipótesis semejantes a la nulidad extrajudicial como la del reconocimiento normativo y pretoriano a la facultad de resolver unilateralmente un vínculo contractual.

Además de lo dicho respecto de los principios UNIDROIT, en los Principios de Derecho Contractual Europeo se dice en el artículo 4: 112 que “La anulación requiere ser comunicada a la otra parte”. Y en el comentario a este artículo se lee: “La anulación puede llevarse a cabo por la parte con derecho a anular el contrato o la comunicación de que se trate; no es necesaria una resolución judicial para anular el contrato. Conforme al artículo 1: 303 se aplica el principio de la recepción y la anulación no surtirá efecto si la comunicación no llega a la otra parte. La conducta inequívoca de una parte que indique que ya no se considera obligada por el contrato puede considerarse una anulación si la otra parte tiene noticia de ello. Ejemplo: A toma un puesto de trabajo como director en la empresa de B después de que B con ánimo de dolo engaña a A acerca de las comisiones que han recibido los anteriores directores de la empresa. Tras descubrir la verdad, A se pone a trabajar en otra empresa. El contrato queda anulado desde el momento en que B lo lee en el periódico, incluso aunque A no le haya comunicado a B directamente su anulación. Siempre que no haya transcurrido el plazo para anular el contrato, la parte podrá comunicar que anula el contrato y utilizar el motivo de nulidad como defensa si la otra parte interpone una acción contra ella”.

 

Asimismo, el artículo 148 del Código Europeo de Contratos señala que “Para proceder a la anulación del contrato la parte para ello legitimada, o si es incapaz, su representante legal, deben dirigir a la contraparte una declaración, conteniendo las indicaciones necesarias […]’’; aquella es una declaración recepticia, a la que se aplica la regla de presunción de conocimiento y de exigencia de prueba escrita. Después se señala (art. 148.2) que ‘‘Ninguna acción puede ser interpuesta antes de que transcurran seis (o tres) meses a contar de la recepción de la susodicha declaración, a fin de que las partes tengan la posibilidad de solventar la cuestión de manera extrajudicial, dejando a salvo la facultad, en caso de urgencia, de demandar al juez las medidas contenidas en el artículo 172’’, que trata de medidas conservativas y resoluciones sumarias a adoptarse en caso de urgencia. Así mismo, se condiciona la declaración de anulación extrajudicial del contrato a que la parte solicitante esté en condiciones de efectuar la restitución: “La parte que no está en condiciones de efectuar la restitución […] no puede proceder a la anulación” (art. 148.4).

 

También el Código Europeo de Contratos le otorga al otro contratante la facultad de interpelar al legitimado, para que en un tiempo no inferior a sesenta días ejercite este derecho o renuncie a él (art. 148.4), y esto con el fin de superar la situación de incertidumbre que padece ante la posibilidad en ciernes que su contraparte negocial ejercite la facultad extrajudicial de anular el contrato. Transcurrido el plazo sin el ejercicio de la facultad de anular el contrato se entenderá que el legitimado ha renunciado a hacerlo.

 

Pero hay más: la posibilidad de la anulación privada o extrajudicial también aplica para las cláusulas abusivas, es decir, aquellas que le otorgan una ventaja excesiva a la otra parte; en este caso, según UNIDROIT “el plazo para notificar la anulación empezará a correr a partir del momento en que dicha cláusula sea invocada por la otra parte”; o, según los Principios de Derecho Contractual Europeo, “si lo comunica en un plazo razonable desde que la otra parte hubiera alegado dicha cláusula”.

 

Ahora, de acuerdo con los Principios de Derecho Contractual Europeo una cláusula abusiva no negociada individualmente puede anularse por la parte afectada; en este caso, se sigue la regla de la notificación previa y no la espera hasta que la otra parte la hubiera alegado.

 

La tendencia, pues, es la admitir la nulidad relativa mediando notificación a la otra parte. Y su permisión estaría avalada, en esencia, porque la anulabilidad de un contrato apunta más a ineficiencias funcionales subjetivas y no a defectos estructurales objetivos del contrato. De todas maneras, es conveniente recordar que la autotutela privada no evita el litigio si el otro contratante no acepta la anulación noticiada por el sujeto contractual que la reclama.

 

Vale la pena referir que el Código Europeo de Contratos establece tres límites a la anulabilidad del contrato: la prescripción; el compromiso de ejecutar el contrato conforme al interés de la parte legitimada para anularlo (149.1) y la confirmación.  Respecto de la primera señala el artículo 148.5 que “La anulación del contrato está sometida al plazo de prescripción de tres años. Este período corre a partir del día en que ha cesado la incapacidad o la violencia, o a partir del día en que se ha descubierto el error y, en los otros casos, a contar del día de la conclusión del contrato. Pero la declaración de anulación, […], puede ser emitida y opuesta como excepción de cumplimiento del contrato por quien resulte demandado, aun después de transcurrido el plazo de tres años”.

 

La confirmación se da cuando el contratante calificado para plantear la anulación, renuncia a ella o cumple voluntariamente el contrato (149.2). “Pero la confirmación sólo es posible si quien la realiza tiene capacidad para celebrar el contrato (o el representante legal, poder para ello), y si se practica con consciencia de la existencia de la causa de anulabilidad”.

 

Ahora bien, dentro de los proyectos de codificación contractual se debe mencionar el Marco Común de Referencia Europeo (o DCFR por su sigla en inglés) el cual también trata de anulación privada y extrajudicial mediando notificación.  Su artículo II-7:209 señala que ‘‘La anulación conforme a la presente Sección se efectuará mediante notificación a la otra parte’’, lo que significa que no es necesario buscar una orden judicial que declare nulo el contrato.

 

El artículo II.- 7:210 indica que la notificación debe ser realizada dentro de un tiempo razonable, atendiendo las circunstancias del caso. Y el II.- 7: 211 señala que, si la parte que está facultada deja pasar el término razonable para notificarle a la otra la anulación, perderá la oportunidad porque se entiende que confirma el contrato.

 

Así mismo, el DCFR señala los efectos de la anulación: (1) el contrato es inválido retroactivamente, es decir, desde su celebración; (2) la cuestión de si la parte que lo anula debe devolver lo que se le ha dado o transferido o su equivalente económico es regulado por la figura del enriquecimiento injusto; y (3) el efecto de la anulación sobre la titularidad de la propiedad que ha sido transferida bajo el contrato anulado será gobernado por las reglas de la transferencia de la propiedad.

 

También el “Draft” regula la nulidad parcial para significar que la anulación puede recaer sobre términos particulares del contrato a menos que por circunstancias especiales, resulte irrazonable mantener su vigencia.

 

En cuanto a los daños por las pérdidas ocurridas por la anulación el “Draft” establece las siguientes tres reglas: (1) La parte que tiene derecho a anular el contrato puede reclamar perjuicios de la otra parte por la pérdida sufrida como resultado del error, fraude, fuerza, amenaza o explotación injusta, siempre y cuando la otra parte supiera o pudiera razonablemente haber conocido los motivos de la nulidad; (2) Los daños reclamables por la parte perjudicada buscarán colocarla en una posición similar a la que tenía de no haberse celebrado el contrato, pero si la parte no anula el contrato, los perjuicios no podrán exceder la pérdida causada por el error, el fraude, la fuerza, la amenaza o la explotación injusta y (3) en otros aspectos las reglas sobre los perjuicios por la no ejecución de una obligación contractual aplicarán con una adecuada adaptación.

 

Al mismo tiempo el “Draft” señala que los remedios establecidos no pueden ser excluidos o restringidos y que solo los que aplican para el error pueden serlo, siempre y cuando la exclusión no sea contraria a la buena fe o a un trato justo.

 

Finalmente, el Draft señala en el artículo II.-7:216 que “Si una parte está legitimada tanto para ejercitar una medida de las previstas en la presente Sección, como acudir a uno de los remedios previstos para el incumplimiento del contrato, podría utilizar cualquiera de las medidas y remedios disponibles”.  Es decir que la parte perjudicada tiene varias posibilidades de remedios, pero si bien los relacionados con la no ejecución del contrato le permitirían recuperar en su integridad los daños ocasionados, muchas veces le es más conveniente ejercitar su derecho de anular el contrato a causa de error, por ejemplo, simplemente noticiándole tal circunstancia de anulación al otro sujeto contractual.

 

Toda esta exposición de la experiencia internacional podría actuar como un despertador de conciencia para asumir jurisprudencial y legalmente, la solución de avalar la posibilidad de terminar privada y extrajudicialmente un contrato cuando se halle afectado por los vicios tradicionales del consentimiento o por otras circunstancias individuales o subjetivas en donde, desde luego, no esté inmerso el orden público. Este tipo de soluciones privadas, no acompañadas de un ejercicio abusivo de la facultad de anular sin orden judicial un acuerdo, deberían ser consideradas y admitidas en nuestro derecho. Ya es hora de dar ese paso en nuestro derecho privado.    El hecho de no prohijar esta solución porque no se aviene con nuestra tradición no resulta convincente, y más por la evidente crisis de eficacia práctica que padece nuestro derecho.

 

En la práctica cómo funciona o podría funcionar la nulidad relativa en un contrato. Cuando una parte cree que el contrato es nulo podría abstenerse de cumplirlo y en el evento en que resulte demandada puede excepcionar la nulidad. Por supuesto que, si su juicio sobre la nulidad es errado, sufrirá las consecuencias del incumplimiento. Entonces la discusión no sería tanto si cabe o no cabe la declaración extrajudicial de la nulidad, sino los efectos de la notificación de nulidad que una parte le hace a la otra. Incluso en derecho colombiano el juez podría como medida cautelar suspender la ejecución del contrato. O sea que la solución práctica estaría en la ampliación de las medidas cautelares pues la no ejecución del contrato nulo o de uno que adolece de nulidad relativa, podrá pedirse en la demanda.

 

Dicho todo lo anterior, el Proyecto de reforma de Código civil en Colombia recoge en su artículo 144 la posibilidad de anular un negocio jurídico sin declaración judicial. Señala la norma citada lo que sigue:

 

“La parte legitimada puede anular de plano un negocio jurídico consensual no ejecutado, con la notificación oportuna a la otra parte indicando las razones en que se funda, o aducirla frente a la reclamación de cumplimiento de la otra parte.

Dicha facultad también la tendrá el representante legal o curador del incapaz, o la persona de apoyo cuando represente a un mayor de edad, respecto de los contratos inválidos celebrados por éstos, contrariando la ley”.

 

Obsérvese que el proyecto de reforma recoge la anulación del negocio consensual -no formal ni real- que no se haya ejecutado, sin necesidad de intervención judicial mediando notificación oportuna causada, esto es, debiéndose indicar las razones en que se funda, o en respuesta al incumplimiento que la otra parte le reclame.  Notificación oportuna significa que se haya hecho en un término razonable y justo y no en uno abusivo o desproporcionado.

 

 

 

 

Las situaciones analizadas, es decir, la terminación unilateral del contrato; el manejo de los remedios que ofrece el ordenamiento ante los efectos del incumplimiento de un acuerdo; el deber de renegociar el contrato ante la presencia de circunstancias sobrevenidas y la posibilidad de anular un negocio sin declaración judicial muestran la tendencia del derecho actual de empoderar a los particulares para que ellos mismos solucionen las vicisitudes que el contrato afronta no solo en el momento de su celebración sino también durante su ejecución y en su terminación.  Esta tendencia se observa en convenios o proyectos internacionales de unificación del derecho contractual, en las modificaciones recientes que han tenido el Código civil alemán (BGB) y el Código civil francés, en los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos y en el Proyecto de Reforma del Código civil colombiano.

 

En efecto, el Proyecto de Reforma recoge la figura de la “extinción unilateral del contrato” (art. 511); también lo que la doctrina denomina “la gestión razonable de los efectos del incumplimiento” al avalar, por ejemplo, que la parte cumplidora conceda un pazo suplementario al deudor para que cumpla el contrato, es decir, darle una segunda oportunidad de cumplimiento (art. 569.3); en el tema de la revisión del contrato al disponer que “la parte, contra la cual se demanda la resolución, puede evitarla si ofrece modificar equitativamente las prestaciones contractuales” (art. 499) y en materia de la nulidad relativa señalando que “la parte legitimada puede anular de plano un negocio jurídico consensual no ejecutado, con la notificación oportuna a la otra parte indicando las razones en que se funda, o aducirla frente a la reclamación de cumplimiento de la otra parte (art. 144).

 

Todo esto muestra la necesidad de actualizar nuestro derecho y ponerlo al día con las tendencias actuales que buscan evitar recurrir al juez al reconocerle a las partes las posibilidades de solucionar de manera extrajudicial sus problemas contractuales. La solución a la crisis de la eficiencia práctica que tiene nuestro derecho debe apelar al sentido común de los particulares que, como titulares de sus actos de disposición de intereses, deben serlo también de la resolución de sus conflictos. La desjudicialización del conflicto es un buen comienzo en el propósito de garantizar la eficiencia de un abigarrado sistema jurídico que ha mitificado la presencia ineluctable del juez en la solución de todo conflicto que surge de las complejas relaciones humanas. Las partes son los mejores jueces de sus intereses en juego. Es el momento de incentivar el ejercicio de la autonomía privada en la solución particular y extrajudicial de muchos de los conflictos provenientes del derecho contractual.

 

 

 

 

  1. Ernesto Rengifo, Las facultades unilaterales en la contratación moderna, Bogotá, Legis, segunda edición, 2017.
  2. Los principios Latinoamericanos de derecho de los Contratos, Colección de Derecho Privado No. 13, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2017. Aparecen como coordinadores de esta publicación los profesores chilenos Iñigo De la Maza, Carlos Pizarro y Alvaro Vidal. Con el título de los Principios Latinoamericanos de derecho de los Contratos aparece el siguiente pie de página: “El texto corresponde a aquel aprobado por el grupo de profesores que han elaborado los Principios en agosto de 2016, en Santiago de Chile, junto con los cambios acordados en la reunión de agosto de 2017, en Bogotá, Colombia”.
  3. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales, Bogotá, p.  de la Universidad Nacional, 2020.
  4. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de mayo de 2014, SC 5851-2015, Magistrada Ponente: Margarita Cabello Blanco.
  5. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 13 de noviembre de 2019, SC4902-2019, M.P.: Luis Alonso Rico.
  6. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, sentencia del 24 de agosto de 2016, M.P.: Jaime Santofimio Gamboa. Posteriormente el mismo Consejo de Estado y la misma sección reconoció la validez del pacto de cláusulas de liquidación unilateral en contratos del Estado que se rigen por normas de derecho privado: sentencia del 19 de julio de 2017, M.P.: Jaime Santofimio Gamboa.
  7. Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral de agosto de 2016 que dirimió el conflicto entre Los Coches vs General Motors Colmotores S.A., árbitros: Jaime Tobar, Antonio Núñez y Juan Caro.
  8. Cámara de Comercio de Bogotá, laudo arbitral de 25 de abril de 2017 que dirimió el conflicto entre Automotora Nacional S.A. -AUTONAL S.A. contra Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. -SOFASA S.A., árbitros: Sergio Muñoz, Fernando Pabón y Guillermo Zea.
  9. Sebastián Ríos Labbé. Las cesiones legales del contrato, en Estudios de derecho privado en Homenaje a Christian Larroumet, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008.
  10. Margarita Morales Huertas, La Terminación unilateral por incumplimiento en la reforma del Código Civil Francés, en la Reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones, bajo la coordinación de Anabel Riaño y Silvana Fortich, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2020.
  11. Fernando Hinestrosa, Tratado de las Obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, Vol. II.
  12. R. Zimmermann, El nuevo derecho alemán de obligaciones, trad. Arroyo i Amayuelas, Barcelona, Editorial Bosch, 2005.
  13. Christine Boillot, La reforma del derecho común del contrato en el Código Civil Francés, Ordenanza del 10 de febrero de 2016 y ley de ratificación del 20 de abril de 2018, Revista de Derecho Patrimonial 47, septiembre-diciembre 2018.
  14. Loi portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations: loi No. 2018-287 du avril 2018, JO No. 0093 du avril 2018.
  15. Edgar Cortes y otros, Informe Colombia, en El derecho de los Contratos en Latinoamérica, bases para unos principios de derecho de los contratos, Bogotá, Universidad Externando de Colombia, Universidad del Rosario y otras, 2012.
  16. Fabricio Mantilla Espinosa, La ejecución forzosa en la reforma del Código Civil francés, en Cumplimiento específico y ejecución forzada del contrato, Valparaíso (Chile), Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2018.
  17. los Principios la contribución de los profesores Iñigo De la Maza y Alvaro Vidal, p. 60. Además, Alvaro Vidal, La gestión razonable de los efectos del incumplimiento en la compraventa internacional, en Revista de derecho, Valdivia, 2005, 18 (2)
  18. Gonzalo Severín Fuster, Sobre el cumplimiento específico en los contratos de servicio. Una mirada al derecho alemán, en El Cumplimiento específico y la ejecución forzada del contrato, Editores Álvaro Vidal y Rodrigo Momberg, Valparaiso (chile), Pontificia Universidad Católica de Valparaiso, 2018
  19. Reinhard Zimmermann, Derecho Privado Europeo, Bogotá, Astrea y Universidad Sergio Arboleda, 2017.
  20. Javier M. Rodriguez Olmos, El derecho de la subsanación del incumplimiento como mecanismo que contribuye al equilibrio de la posición del deudor y del acreedor: análisis a partir de algunos modelos del derecho comparado, en Incumplimiento y sistema de remedios contractuales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p. 2021.
  21. Eric Savaux, El nuevo Derecho francés de obligaciones y contratos, ADC, tomo LXIX, 2016, fasc. III
  22. Vid. Ghestin Jacques, Observations Générales, Petites afiches, Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des obligations, Le Quotidien Juridique, Nº 176-177, 3-4 Septembre 2015
  23. B. Starck, H. Roland y L.Boyer, Droit Civil, II, Les contrats, 6 ed., Paris, 1998.
  24. Chamie Gandur José Felix, La adaptación del contrato por eventos sobrevenidos, Roma E America Dritto Romano Comune, Centro Di Studi Giuridici Latinoamericani Universitá Tor Vergata CNR, Roma, Italia, Universidad Externado de Colombia, marzo de 2013.
  25. Fernando Hinestrosa, Teoría de la imprevisión, en Revista de derecho privado, Julio-diciembre 2029, Bogotá, Universidad Externado de Colombia
  26. Hernán Valencia Restrepo, La Lesión enorme en los derechos colombiano y comparado, Medellín, Librería Jurídica Sánchez R.S.A.S., 2020.
  27. Gonzalo Severin Fuster, La nulidad absoluta en los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, ADC, tomo LXX, 2017, fasc. IV
  28. Principios de Derecho Contractual Europeo, partes I y II, publicados por Colegios Notariales de España, Madrid, 2003.
  29. Antonio Morales Moreno, Anulabilidad del contrato, en Código Europeo de Contratos, Comentarios en Homenaje a José Luis de los Mozos, Madrid, Dykinson, Tomo II, 2003.
  30. Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Edited by Christian von Bar, Eric Clive and others, 2009.

Teléfono: 6013783333

Info@rengifoabogados.com

Calle 69Bis No. 4 - 48, Oficina 202, Edificio Büro 69 Bogotá – Colombia